בג"ץ דחה עתירת מפעילת רשת חלוקת גז טבעי - היא בחרה שלא להתמודד במכרז

השופט א' א' לוי:

1.        העותרת, מגל מפעלי גז ונפט לישראל בע"מ, היא חברה ותיקה הפועלת בתחום הגז הטבעי בדרום הארץ. עתירתה הנוכחית מופנית נגד החלטתו מיום 15.9.09 של משיב 1, שר התשתיות הלאומיות, להאריך את רישיונה להפעלת רשת חלוקה של גז טבעי בארבע שנים נוספות בלבד, ולא לאפשר לה להתחבר למערכת הולכת הגז הארצית.

2.        על אף שהעתירה מופנית נגד שני ראשיה אלו של החלטת השר, עיון בה מגלה כי עיקר הטענות מופנות כנגד הסירוב לאפשר לעותרת להתחבר למערכת הולכת הגז הארצית. התחברות לתשתית זו, אשר הוקמה בשנים האחרונות על-ידי החברה הממשלתית "נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ", היא בעלת חשיבות רבה עבור העותרת, אשר תוכל בדרך זו לספק ללקוחותיה גז ממקורות שונים. זאת, להבדיל מהמצב הנוכחי שבו מסתמכת העותרת על מקור אחד בלבד - המאגר 'ראש זוהר' הסמוך לעיר ערד. מאגר זה התדלדל בעת האחרונה, ועל-פי הצהרת העותרת הוא עתיד להתרוקן, ומכאן רצונה לעשות שימוש בגז המגיע ממקורות חלופיים. בהקשר זה יצוין, כי סוגית החיבור למערכת הולכת הגז הארצית היתה במוקד עתירה קודמת שהוגשה על-ידי העותרת (בג"צ 2030/08 מגל מפעלי גז ונפט לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.7.08)). בדיון שהתקיים באותה עתירה הצהיר בא-כוחה של המדינה כי שר התשתיות עומד להתקין תקנות ליישומו של חוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002, ולאחר שיעשה זאת ישקול את בקשתה של העותרת. נוכח הצהרה זו מחקה העותרת את עתירתה. העתירה הנוכחית הוגשה אפוא לאחר שהתקנות הותקנו, ומשיב 1, אשר בחן את בקשתה של העותרת על-פי התבחינים שנקבעו בחוק ובתקנות, דחה אותה.

           החלטתו של משיב 1 הועברה תחילה לידי העותרת ללא כל הנמקה או הסבר. בתגובה המקדמית שהוגשה לנו הובהר כי הסיבה לכך היתה שההחלטה שהועברה לידי העותרת היא למעשה חלק מהרישיון החדש שניתן לה, אשר הוארך בארבע שנים נוספות. אף שברור כי רישיון מעין זה אינו צריך לכלול בתוכו את הנימוקים לתנאים שנקבעו בו, יש להצר על כך שחלפו עוד שלושה חודשים עד שלידי העותרת נשלח מכתב תשובה מנומק אשר פירט, לראשונה, את שיקוליו של משיב 1 (להלן: "מכתב ההנמקות"). כך או כך, בהחלטה מיום 24.1.2010 הורתה חברתי השופטת מ' נאור על תיקונה של העתירה, ובעקבות כך הוגשה העתירה הנוכחית ובה טענות כנגד הנמקותיו של משיב 1 לגופן. מסיבה זו, אינני רואה מקום לעסוק בטענותיה הרבות של העותרת אודות התנהלות המשיבים עובר להחלטה שהתקבלה בעניינם. לדברי העותרת התנהלות זו התאפיינה בסחבת שמטרתה להימנע ממתן תשובה עניינית לבקשותיה. אולם, מאחר ובסופו של יום העתירה מכוונת כלפי תוכן ההחלטה - גם אם באיחור מה - לא ראיתי לנכון להידרש להן.

3.        ובאשר לנימוקיו של השר. במכתב ההנמקות שנשלח לעותרת, פורטו מספר חלופות שנשקלו וביניהן האפשרות ליתן לעותרת להתחבר למערכת הולכת הגז הארצית. נטען, כי חוות-דעת מקצועית מטעם הממונה על הבטיחות במשרד התשתיות הלאומיות, אשר נעזר לצורך כך גם בחברת ייעוץ בין-לאומית, העלתה כי התשתית העומדת לרשות העותרת כיום היא מיושנת ואינה מאפשרת חיבור למערכת ההולכה הארצית. שיפור התשתיות הקיימות הוא אמנם אפשרי, אך מטבע הדברים הוא כרוך בהשקעה לא מבוטלת - מה שיביא להעלאת התעריפים שהעותרת גובה מצרכניה. מסקנה אחרונה זו לא נותרה בגדר הערכה בלבד, שכן התעריף שהעותרת עצמה ביקשה לגבות לצורך שדרוג תשתיותיה (0.966 ש"ח למטר מעוקב גז טבעי), היה גבוה במאות אחוזים מהתעריף המקביל שהתבקש על-ידי משיבה 3, אשר מחזיקה ברישיון לחלוקת גז טבעי באותו אזור ממש (0.15 ש"ח למטר מעוקב גז טבעי). השר הביע אף את החשש כי חיבורה של העותרת למערכת הולכת הגז הארצית, ימנע מחברות חדשות לפתח תשתיות חדשות ובטיחותיות לחלוקת גז בדרום הארץ, ובכך יפגעו לא רק צרכניה הקיימים של העותרת, אלא גם הציבור הרחב. על יסוד שיקולים אלה הוחלט שלא לאפשר לעותרת להתחבר למערכת ההולכה הארצית. כן צוין, כי אין מקום לאפשר לעותרת, "שנמצאת בדעיכה, כיוון שמאגר הגז שהיה ברשותה מתדלדל, ורשת החלוקה שלה התנוונה והתיישנה עם השנים, 'לתפוס טרמפ' על המשק המתהווה של הגז הטבעי במדינת ישראל" (עמ' 7 למכתב התשובה).

4.        העותרת סירבה להשלים עם הנמקה זו, הואיל ולגישתה זכותה להרחיב את פעילותה העסקית באמצעות התחברות למערכת הולכת הגז הארצית, היא בבחינת זכות מוקנית, אשר שלילתה כרוכה בפגיעה בחופש העיסוק ובזכות הקניין. להשקפתה, הטענה הניצבת בבסיס מכתב ההנמקות - ולפיה מתקניה הם מיושנים ואינם מתאימים לחיבור למערכת הולכת הגז הארצית - היא חסרת יסוד עובדתי. אדרבה, נטען כי במשך שנות פעילותה השקיעה העותרת סכומי עתק בפריסת תשתיות באזור הדרום ובאחזקתן. כן הודגש, כי חוות-הדעת הבטיחותית שנזכרה במכתב ההנמקה מעולם לא הועברה לידי העותרת, וגם לא הוצגה כראיה בבית-המשפט. לגישתה, הרקע האמיתי להחלטתו של משיב 1 בעניינה הם לא הנימוקים שפורטו במכתב ההנמקות, אלא זכייתה של משיבה 3, חברת נגב גז טבעי בע"מ, במכרז למתן רישיון בלעדי להקמה והפעלה של רשת חלוקת גז טבעי באותו אזור בה פועלת העותרת. נוכח זכייה זו ביקש משיב 1 לחסל את פעילותה העסקית של העותרת, ולבסס את מעמדה של החברה שזכתה במכרז כמונופול בתחום חלוקת הגז בדרום הארץ. עובדה היא, נטען, כי עובר לאותו מכרז הוארך רישיונה של העותרת מספר פעמים, והגורמים הרלוונטיים לא התנגדו לחיבורה למערכת הולכת הגז הארצית. הכתרתה של משיבה 3 כבעלת מונופול בתחום חלוקת הגז בדרום הארץ - נטען - אף עומדת בניגוד לתכליתו של חוק משק הגז הטבעי, המבקש לעודד תחרות בשוק זה. עוד נטען, כי במהלך הדיון שהתקיים בעתירה הקודמת (בג"צ 2030/08) הצהיר בא כוחו של משיב 1, כי בכפוף לעמידה בתנאי בטיחות יוארך רישיונה של העותרת ללא הגבלת זמן, ויינתן לה להתחבר למערכת הולכת הגז הארצית. בהתבסס על אותן הצהרות, שעל-פי הנטען יצרו לא פחות מאשר 'הבטחה שלטונית', החליטה העותרת למחוק את אותה עתירה.

           באשר לזכות ההתחברות למערכת הולכת הגז הארצית, נטען כי חוק משק הגז הטבעי קובע עקרון של גישה חופשית (Open Access), ובנסיבות אלו הסירוב לאפשר לעותרת להתחבר אל המערכת - שעה שלמשיבה 3 הותר הדבר - משמעו הפליה פסולה.

5.        עוד נטען, כי הליך השימוע שנערך לעותרת עובר לקבלת ההחלטה בעניינה, נפגם בכך שבמהלכו כלל לא נדונה סוגיית התעריפים אותם מבקשת העותרת לגבות. כל זאת שעה שעיון במכתב ההנמקות מגלה, כי סוגיה זו שימשה שיקול מרכזי בהחלטה שלא לאפשר לעותרת להתחבר למערכת הולכת הגז הארצית. זאת ועוד, נטען כי נוכח הוראתו של סעיף 36א לחוק משק הגז הטבעי, גובה התעריפים בענף נקבע ממילא על-ידי רשות הגז ולא על-ידי בעל הרישיון. העותרת סבורה עוד, כי גובה התעריפים כלל אינו רלוונטי לשאלת חיבורה למערכת הולכת הגז הארצית.

           לבסוף, טענתה של העותרת באשר להגבלת תוקפו של הרישיון שהוענק לה לארבע שנים בלבד היא זו: סעיף 15 לחוק משק הגז הטבעי מסמיך את השר שלא להגביל בזמן רישיון חלוקה, ולהשקפתה יהיה זה אך במקרים חריגים שהארכת הרישיון לתקופה קצרה בלבד תמצא מוצדקת.

דיון

6.        פעילותו של משק הגז הטבעי בישראל, כמו גם אספקתו של גז טבעי לצרכנים, הן סוגיות המוסדרות בחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002. אחד מחידושיו של החוק הוא בהחלתן של חובות רישוי על פעילויות שונות בענף זה. סעיף 3 לחוק קובע כי הפעלתה של רשת לחלוקה של גז טבעי, כמו זו המופעלת בידי העותרת, טעונה רישיון. ההליכים והתנאים לקבלת רישיונות מפורטים בסעיפים 19-8 לחוק, וכן בתקנות משק הגז הטבעי (דרכים ותנאים למתן רישיון חלוקה), התשס"ח-2008 (להלן: "תקנות משק הגז"). וכך לדוגמה נקבע כי תנאי לקבלת רישיון חלוקה הוא עמידה בתנאיו של מכרז; נקבעו הגבלות שעניינן הבעלות בחברות המבקשות לקבל רישיון, וכן נקבעו דרישות שעניינן חוסנו הכספי של מבקש הרישיון והידע המקצועי העומד לרשותו. בשנת 2008 פרסמה המדינה מכרז לשם הענקת רישיון חלוקה באזור הגיאוגרפי שבו פועלת העותרת. מי שזכתה במכרז היא משיבה 3 - חברת נגב גז טבעי בע"מ. העותרת, שאת פעילותה החלה שנים רבות לפני כניסתו לתוקף של חוק משק הגז הטבעי, בחרה שלא להתמודד במכרז, ואת בקשתה לזכות ברישיון תלתה בהוראת סעיף 102 לחוק משק הגז הטבעי, שכותרתו "הוראות מעבר לענין עוסק קיים":

102.

(א) בסעיף זה -

"יום התחילה" - יום תחילתו של חוק זה;

"היום הקובע" - י' בסיון התשס"א (1 ביוני 2001).

(ב) מי שביום הקובע היה בעל מערכת הולכה או רשת חלוקה ועסק בפועל בהולכה או בחלוקה וכן במכר או בשיווק של גז טבעי ממקור מסוים (להלן - עוסק קיים) רשאי להמשיך ולעסוק כאמור מאותו המקור ובאמצעות אותם המיתקנים שהיו קיימים ופעילים ערב היום הקובע (להלן - המיתקנים הקיימים) עד תום שנתיים מיום התחילה.

(ג) עוסק קיים זכאי לקבל רישיון הולכה או רישיון חלוקה, בתנאים שיקבע השר ברישיון, אשר יאפשרו לו להמשיך לעסוק בהולכה, בחלוקה, במכר או בשיווק, גם אחרי התקופה האמורה בסעיף קטן (ב), הכל מאותו המקור ובאמצעות המיתקנים הקיימים, אם התקיימו תנאים אלה:

(1) הוא הגיש למנהל, בתוך שנה מיום התחילה, בקשה לרישיון בצירוף תיאור מלא ומפורט של עיסוקיו בתחום הגז הטבעי, ושל המקור והמיתקנים הקיימים ודרכי הפעלתם, וכן השיב לשאלות שהפנו אליו המנהל או הממונה בכתב, והמציא כל מסמך הקשור לפעילויותיו שביקשו בכתב, בתוך הזמן שהורו;

(2) הממונה אישר כי המיתקנים ודרך הפעלתם בטיחותיים, ורשאי הוא לקבוע הוראות לענין בטיחות העיסוק בידי עוסק קיים.